"EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LOS SUPUESTOS DE TRATAMIENTO POR PERSONAL SANITARIO INFECTADO POR VIH"
Julio César Galán Cortés

Uno de los temas más controvertidos en la actualidad del derecho médico es la conveniencia, necesidad y oportunidad de informar al paciente cuando se le va a dispensar tratamiento médico-quirúrgico por personal sanitario infectado por VIH, y ello con la finalidad de obtener el preceptivo consentimiento informado del mismo.

La cuestión es diametralmente diferente si se trata de un tratamiento invasor, con riesgo de sangrado y autolesión, o de un simple tratamiento médico exento de tales riesgos.

En mi criterio, considero necesario comunicar este extremo a los pacientes, cuando de técnicas invasoras ("techniques invasives") se trata, pues no debemos olvidar que estamos hablando de un riesgo que, aunque sea remoto, es grave, previsible y evitable, e incluso podría considerarse, hasta cierto punto, típico, en cuanto su transmisión lo sería por personal sanitario infectado por el VIH y que realizaría tal proceder invasor, de ahí que estimemos la necesidad de su información al paciente ex ante, en los supuestos antes meritados en los que existe este riesgo de transmisión.

 El riesgo de transmisión del VIH desde el profesional sanitario al paciente sólo

es concebible mediante técnicas invasoras específicas que provocan un riesgo de autolesión con sangrado, por lo que los profesionales sanitarios infectados con el VIH no deberían realizar tales técnicas invasoras, por constituir una fuente potencial de infección, y caso de haberlas realizado debería comunicarse tal circunstancia al paciente, al objeto de que realicen las determinaciones analíticas correspondientes, por cuanto en el conflicto entre el derecho a la intimidad del personal sanitario y el derecho a la protección de la salud del paciente debe primar este último.

 

Sin embargo, las restantes técnicas exploratorias o terapéuticas pueden ser realizadas sin reservas, y no precisarían, en nuestro criterio, su comunicación al paciente, para evitar alarmas injustificadas.

En este sentido, en el Reino Unido se produjeron enormes críticas contra la dirección de un centro hospitalario que ocultó, de forma intencionada, la enfermedad de SIDA de un ginecólogo de su plantilla, que había intervenido a cientos de mujeres durante años, lo que obligó a la Ministra de Salud (Sra. BOTTOMLEY) a la publicación, con fecha 12 de Abril de 1993, de una serie de recomendaciones o pautas de actuación o de conducta para el personal sanitario infectado por el VIH, de las que la número 9 manifiesta lo siguiente: "El Grupo Asesor Experto en SIDA (EAGA) y el Grupo Asesor del Reino Unido en el tratamiento de trabajadores sanitarios infectados de VIH recomiendan que todos los pacientes que hayan sufrido una exposición a un procedimiento quirúrgico invasor, en el que el trabajador sanitario infectado haya sido el único o principal interviniente, deberán, tan pronto como sea posible, ser notificados de ello".

Ahora bien, cuando se trata de procedimientos exploratorios o terapéuticos no invasores, sin riesgo de contagio, no consideramos necesaria tal comunicación, pues con ella lo único que se conseguiría sería un perjuicio tanto para el personal sanitario como para el paciente, al que se inquietaría y angustiaría de forma innecesaria, generando una desproporcionada alarma social, ante la ausencia de riesgo de infección en tales casos.


"EL SISTEMA DE BAREMOS PARA LA CUANTIFICACION DE LOS DAÑOS PERSONALES"
Julio César Galán Cortés

Desde amplios sectores e instituciones médicas se viene insistiendo en la "necesidad" de desarrollar un baremo para la fijación de las indemnizaciones a que pudieren resultar condenados los médicos como consecuencia de lesiones generadas a sus pacientes en el curso de su ejercicio profesional y de las que resultaren responsables. En este sentido, se pretende el establecimiento de un baremo, vinculante para Jueces y Tribunales, análogo al ya existente para los accidentes de tráfico y que figura como anexo de la disposición adicional octava de la Ley 30/95.

Sin embargo, son cada vez más numerosas y autorizadas las voces que se pronuncian en contra de este tipo de baremos, hasta el extremo de llegar a plantear su posible inconstitucionalidad. Destaquemos al Prof. FERNANDO PANTALEON como el máximo exponente de esta línea de pensamiento, por coincidir en él la circunstancia de ser el jurista que con más rigor y claridad se ha manifestado en tal dirección.

Recientemente el Prof.GUILARTE ha vuelto a mostrarse en contra del mentado

baremo de tráfico, estimando que la luz de la sinrazón ha iluminado al legislador cuando en el ámbito del seguro voluntario considera que el daño a las cosas debe ser indemnizado en función de su acreditación, mientras que el daño patrimonial a las personas, básicamente representado por los supuestos acreditables de lucro cesante, no debe ser indemnizado en función de su existencia sino unificadamente.

 

Cuando se legisla sin razón, justicia y prudencia, mediante verdaderos actos de poder, puede ocurrir, como dice el mentado civilista, que se consiga encender una "orteguiana rebelión de las masas". Obvio es decir que los únicos beneficiados con este sistema de baremos vinculantes son las aseguradoras y los causantes del evento dañoso, lo que está desencadenando una serie de resoluciones judiciales en contra de su aplicación en el seguro voluntario.

 

En este sentido, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 17 de Febrero de 1997, considera que no puede sostenerse que los baremos constituyan una barrera infranqueable, porque ello supondría un choque frontal con los derechos-deberes de los Jueces y Tribunales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art.117.3 de la CE) y de conseguir la tutela efectiva de todas las personas (art.24.1 de la CE), además de que con ello se dejaría sin efecto el principio de responsabilidad civil universal recogido en el art.1.911 del CC, en relación con el art.1.902 del mismo cuerpo legal y con los arts.109 a 117 del vigente Código Penal (ley posterior que, en todo caso, habría derogado el art.1.2 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, en el criterio de este Tribunal).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, de 17 de Abril de 1997, estima que el sistema no es vinculante para los jueces porque la L.O.10/1995, de 23 de Noviembre (Código Penal) es posterior a la Ley 30/95, no conteniendo referencia alguna al mismo en los arts.109 y siguientes. Para este Tribunal, la aplicación del sistema lo sería sólo en el seguro obligatorio, considerando que el mismo determina una clara discriminación entre los perjudicados por accidentes de circulación y los que tengan diferente etiología.

Por último, debemos citar, dada su enorme significación, la STS, Sala 1ª, de 26 de Marzo de 1997, que se manifiesta en contra de la aplicación forzosa y exclusiva de un baremo para cuantos asuntos versen sobre los daños ocasionados por la circulación de vehículos de motor, por constituir una flagrante discriminación con relación a los producidos por otras causas, transgrediendo, entre otros, el art.15 de la CE, y vulnerando, asimismo, el principio de libertad de pactos.

Esta última sentencia para algunos civilistas es un sorprendente canto a la insumisión judicial, si bien hemos de reconocer nuestra proximidad con sus argumentos.

En todo caso, nos mostramos favorables a la existencia de baremos flexibles y no vinculantes, esto es, orientativos, para la fijación de las indemnizaciones, que tan sólo en los supuestos de cobertura por un seguro obligatorio podrían ser vinculantes para éste último, y ello con una finalidad de solidaridad social, sin que con ello se limite la capacidad del Juez de fijar las sumas indemnizatorias que, en puridad, alcancen para lograr la absoluta indemnidad de la víctima, aunque las mismos rebasen el seguro obligatorio.

De esta forma, se fijaría en cada caso, de forma motivada, la indemnización que correspondiera en función de las circunstancias concurrentes para obtener un resarcimiento integral del daño sufrido, si bien para el seguro obligatorio habría unos ciertos límites cuantitativos por las razones antes esgrimidas, debiendo hacer frente al resto del quantum indemnizatorio el responsable del evento, que podría, en algunos casos, tener amparada su cobertura por un seguro voluntario, en función de los pactos que libremente hubiere estipulado al efecto, con lo que la víctima no se vería perjudicada ni menoscabada en su patrimonio.

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